土木工程合同风险治理案例分析

 

案例一：和谈内容一样，为何处置了局不一

案情提要：　

　　本市甲构筑公司与丙开发公司于1995年7月15日签定随州市区某地块一期住宅楼承建工程；乙构筑公司与丙开发公司于1995年12月签定二期住宅楼构筑工程，两份合同争议解决方式条款均约定：如产生纠纷，通过仲裁方式解决。1996年两幢住宅先后落成，因丙开发公司拖欠工程款，甲、乙两构筑公司催讨无果，于1998年4月别离向随州仲裁委员会申请仲裁，丙开发公司以为：凭据仲裁法的划定，仲裁和谈应明确约定具体的仲裁机构方能有效，甲、乙构筑公司与其签定的两份合同，争议解决方式虽有仲裁约定，但却未明确具体的仲裁机构，属无效约定，不能通过仲裁法式解决，为此要求确认仲裁和谈无效。随州仲裁委员会审查后作出处置决定：甲与丙合同约定的仲裁条款有效，驳回丙要求认定无效的申请；乙与丙合同约定的仲裁条款无效。驳回乙的仲裁申请。

司法评析：

　　两份同样内容的仲裁和谈（条款），为什么却效力分歧，了局相反？

　　仲裁和谈（蕴含合同中的仲裁条款）是当事人申请仲裁的必备前提，无仲裁和谈或仲裁和谈无效的，仲裁委员会不予受理。凭据《中华人民共和国仲裁法》的划定，仲裁和谈应具以下内容：1、要求仲裁的意思暗示；2、仲裁事项；3、选定的仲裁委员会。凭据上述划定，仲裁和谈必须明确选定具体的仲裁委员会，但甲与丙、乙与丙两份合同关于仲裁的约定，都未选定具体的仲裁机构，为什么一份有效，一份无效？这里涉及一个司法的溯及力问题。

　　所谓司法的溯及力，是指司法对其颁布执行前的行为，是否拥有溯及既往的效力，即是否合用的问题。凭据我国司法的划定，通常都不拥有溯及力。仲裁法自1995年9月1日起执行，甲与丙所订合同在仲裁法执行前。凭据原《经济合同仲裁条例》的划定，仲裁和谈只有有仲裁的意思暗示即为有效。而乙与丙所订合同是在仲裁法执行后，因仲裁条款标约定不切合仲裁法关于应明确选定仲裁委员会的划定，且丙对此提出异议，故应属无效。

　　构筑工程合同，通常拥有推广周期长、所涉环节多、专业性强、标的大等特点，一旦产生纠纷容易造成较大的损失，使企衣符益受损。因而要求纠纷解决法式的实时高效。而仲裁法式轻便、矫捷、可选择专家断案、一裁终审、案件的处置功夫短、速度快、比力合适建设工程合同纠纷的处置。但签定合同时，该把稳仲裁条款标正确表述，例：“本合同如产生争议，提交随州仲裁委员会仲裁。”如合同双方不在统一地域，对具体的仲裁机构选定不能获得一致定见的，亦可采取变通的表述方式，例由申请方地点地仲裁委员会仲裁，或同时选定两个仲裁委员会，纠纷产生后可选择其中之一申请仲裁。

　　当前对仲裁和谈的不当表述重要有：1、如同本案例仅约定仲裁而未选定具体的仲裁委员会；2、沿用原工商仲裁的表述，例提交××工商行政治理部门仲裁。仲裁法颁布后工商仲裁已撒消；3、约定并不存在的机构仲裁，例：嵊州仲裁委员会仲裁等（随州仲裁委员会是全市唯一的仲裁机构），4、违反“或裁或审”划定，约定仲裁同时又约定诉讼，例：由随州仲裁委员会仲裁或向人民法院告状。上列几种表述方式，因不切合仲裁法的划定，如另一方当事人提出异议，则属无效。

案例二：发包人停建应赔偿损失

案情提要：　

　　 某市构筑工程公司与A娱乐公司签定一份构筑歌舞厅的建设工程承包合同。合同约定：由构筑公司包工包料建一座3层高、构筑面积为1405平方米的歌舞厅，工程造价为230万元，工期为一年。当第一层建设一半时，A娱乐公司不能定期支付工程进度款，构筑公司被迫歇工。在歇工期间，A娱乐公司被B公司收购。B公司凭据市场行情，决定将在建设的歌舞厅改建成保龄球城，不仅沉新进行设计，并且与某***构筑公司沉新签定了建设工程承包合同，同时欲解除原建设工程承包合同。在和谈解除原建设工程承包合同时，因工程欠款及歇工停建等损失问题双方未能达成一致定见。至此，市构筑公司已歇工8个月。为追回工程欠款，要求B公司赔偿损失，市构筑公司告状到法院。法院判决B公司赔偿损失。

司法评析：

　　 由于A公司拖欠工程款导致在建工程歇工，又由于B公司收购了A公司，应承担A公司原订合同的权势与使命。B公司调换原设计导致工程停建，依法该当承担给市构筑公司造成的损失。凭据《合同法》第二百八十四条，“因发包人的原因以至工程中途停建、缓建的，发包人该当采取措施添补或者削减损失，赔偿承包人因而造成的歇工、窝工、不利、机械设备调迁、资料和构件积压等损失和现实用度”的划定。首先，该当由B公司采取措施添补或削减构筑公司的损失，将积压的资料和构件按现实价值买回；其次，按已落成的工程量结算工程价款；第三，赔偿市构筑公司的歇工、中途停建的损失，如支付歇工期间的工人为资等；第四，赔偿因中途停建而产生的现实用度，如机械设备调迁的用度等；第五，支付合同约定的一方单方面提前解除合同的违约金。

案例三：承包商应提供约定的产品

案例

　　1992年2月4日，某表国语学院与某构筑公司签定了一项建设工程承包合同，由构筑公司为表语学院建设图书馆。合同约定：构筑面积7600平方米，高9层，总造价1080万元；由表语学院提供建设资料指标，构筑公司包工包料；1993年8月10日竣工验收，验收合格后交付使用；交付使用后，若是在一年之内产生较大质量问题，由施工方掌管建复；工程费的结算，开工前付工程资料费50％，主体工程落成后付30％，余额于验收合格后全数结清；如延期竣工，构筑公司偿付延期交付的违约金。
1993年该工程如期竣工。验收时，表语学院发现该图书馆的阅览室隔音成效不切合约定，楼顶也不切合要求，地板、墙壁等多处没有能达到国度划定的构筑质量尺度。为此，表语学院要求构筑公司返工建理后再验收，构筑公司回绝返工建理，以为不影响使用。双方协商不成，表语学院以建设工程质量不切合约定为由诉至法院。法院判决构筑公司对不合格工程进行返工、建理。

案例评析

　　在该案中，表语学院与构筑公司签定的建设工程承包合赞成志暗示真实，合法有效。构筑公司该当推广合同约定的使命，保障建设工程的质量，向发包人表语学院交付验收合格的工程。既然构筑公司承建的图书馆经验收查明质量不切合合同的约定，发包人表语学院又要求构筑公司对证量不合格的该工程进行返工、建理，那么构筑公经理当承担返工、建理的责任。凭据《合同法》第二百八十一条“施工人的原因以至建设工程质量不切合约定的，发包人有官僚求施工人在合理期限内无偿建理或者返工、改建。经过建理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人该当承担违约责任。”构筑公司无理回绝表语学院的正当要求，显然既违反了双方订立的合同，又违反了司法的划定。因而，法院认定构筑公司承担建理、返工的责任，是齐全正确的。若是本法生效后遇到同类案件，构筑公司还应承担建理、返工后逾期交付的违约责任。

案例四：发包人应承担的赔偿责任

案例　

　　 某工厂与某构筑工程队于1994年7月21日签定了一份工厂地皮平坦工程合同。合同约定：承包报答发包人平坦地皮工程，造价22万元，交工日期是1994年11月底。在合同推广中因发包人未解决征用地皮问题，承包人施工时被本地人民阻挠，使承包人7台推土机无法进入施工场地，窝工328个台班日。后经双方协商赞成将原合同划定的交工日期延长到1994年12月底。在施工过程中，发包人接到上级主管部门关于工程定额尺度的划定后，与承包方口头交涉，赞成按现实实现的工作量，按主管部门划定的机械化施工尺度结算。工程落成结算时，因承包人要求按省尺度结算，发包人要求按本行业定额尺度结算，又因歇工、窝工问题产生争议，发包人拒付工程款。承包人诉至法院要求支付工程款，赔偿窝工损失。
法院判决发包人依合同约定的结算尺度支付工程款，并且赔偿给承包人造成的歇工、窝工的现实损失。

案例评析

　　 在本案中，发包人该当为承包人提供施工场地和施工前提，既然该承包工程为平坦地皮工程，发包人在施工之前应掌管将地皮征用事宜办理结束。而发包人不仅没有办妥地皮征用手续，没有为承包人提供施工前提，并且也没有通知承包人暂不能如期开工，以至承包人定期起头施工时受到本地人民阻挠，推土机无法进入施工场地，窝工328个台班日。过后虽经双方协商将交工日期延长，但是已经给承包人造成了不成挽回的经济损失。并且承包人的经济损失是由于发包人未能按合同约定提供施工场地造成的，发包人当然该当赔偿因而给承包人造成的窝工损失。这是齐全切合《合同法》的第二百八十三条划定，按“发包人未依照约定的功夫和要求提供原资料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人能够顺延工程日期，并有官僚求赔偿歇工、窝工等损失”处置。

案例五：荫蔽工程应实时查抄

案例

　　某构筑公司掌管构筑某学堂学生宿舍楼一幢，双方签定建设工程合同。由于宿舍楼设有地下室，属荫蔽工程，因而在建设工程合同中，双方约定了对荫蔽工程（地基层）的验收查抄条款。划定：地下室的验收查抄工作由双方共同掌管，查抄用度由校方职守。地下室竣工后，构筑公司通知校方查抄验收，校方则回答：因校内事务繁多由构筑公司自己查抄出具查抄纪录即可。其后15日，校方又礼聘专业人员对地下室质量进行查抄，发现未达到合同所定尺度，遂要求构筑公司职守这次查抄用度，并返工地下室工程。构筑公司则以为，合同约定的查抄用度由校方职守，本方不应职守此项用度，但对返工沉建地下室的要求予以认可。校方屡次要求公司付款未果，诉至法院。

案例评析

　　 本案争议焦点在于荫蔽工程（地下室）荫蔽后，发包方过后查抄的用度由哪方职守的问题。按《合同法》第二百七十八条：“荫蔽工程在荫蔽以前，承包人该当通知发包人查抄。发包人没有实时查抄的，承包人能够顺延工程日期，并有官僚求赔偿歇工、窝工等损失。”本条司律例定，承包方在荫蔽工程竣工后，应通知发包方查抄，发包方未实时查抄，承包方能够歇工。在本案中，对于校方不推广查抄使命的行为，构筑公司有权歇工待查，歇工造成的损失该当由校方承担。但构筑公司未这样做，反而自行查抄，并出具查抄纪录交与校方后，持续进行施工。对此，双方均有错误。至于校方的过后查抄用度，则应视查抄了局而定，若是查抄了局是地下室质量未达到尺度，那因这一后果是承包方所致，查抄用度应由承包方承担；若是查抄质量切合尺度，沉复查抄的了局是校方未推广使命所致，则查抄用度应由校方承担。

案例六：发包方的监督和查抄权

案例

　　 某企业为扩大出产规模，欲扩建厂房3O间，欲与某构筑公司签定建设工程合同。关于施工进度，合同划定：2月1日至2月20日，地基落成；2月21日至4月30日，主体工程竣工；5月1日至10日，封顶，全数工程竣工。2月初工程开工，该企业产品在市场极为走俏，为尽早使建设厂房使用投产，企业便派专人查抄监督施工进度，查抄人员曾屡次要求构筑公司缩短工期，均被构筑公司以质量无法保障为由回绝。为使工程尽早落成，企业所派查抄人员遂以承包人构筑公司名义要求资料供给商提前送货至主张地。造成资料堆积过多，治理难题，部门资料败坏。构筑公司遂告状企业，要求承担损失赔偿责任。企业以查抄作业进度，督促企业落成为由抗辩，法院判决企业抗辩不成立，应依法承担赔偿责任。

案例评析

　　本案涉及发包方若何行使查抄监督权问题。凭据《合同法》第二百七十七条划定：“发包人在不故障承包人正常作业的情况下，能够随时对作业进度、质量进行查抄”。企业派专人查抄工程施工进度的行为自身是行使查抄权的阐发。但是，查抄人员的查抄行为，已超出了司律例定的对施工进度和质量进行查抄的领域，且以构筑公司名义促使资料供给商提早供货，在客观上故障了构筑公司的正常作业，因而组成权势滥用行为，理当承担侵害赔偿责任。

案例七：三峡左岸电站设备装置保险

　　三峡工程左岸电站设备装置工程等保险和高压电器运输保险总投保额约为人民币100亿元，这是三峡工程迄今为止的***一项保险项目。中国三峡总公司采取了公开询价、专家评审、辅导决策的方式进行投保，较好地体现了“公开、平正、公正”的准则。最后选定国内驰名的三家保险公司共保，并由国内、表再保险公司进行分保和再保。

投保领域
　　三峡左岸电站设备装置工程保险的领域蕴含：左岸14台水轮发电机组设备装置、主变压器设备装置、GIS系统设备装置和励磁系统、厂房和永远起沉设备、厂房及大坝电梯、水力机械辅助设备等设备装置以及其他所有左岸电站领域内的辅助设备装置：另表，变压器及CIS的运输保险(海运+内河运输+国内分包陆运)按商务合同划定为买方合同，为了与装置工程险相衔接，在单独设计保险单的基础上与左岸电站设备装置工程保险同时进行投保。因而，两项投保总额约100亿元人民币，这是三峡工程迄今为止***的一项保险项目。

投保方式
　　由于被保险的设备绝大部门从国表进口，其中14台进口机组别离来自欧洲、北美洲、南美洲、亚洲9个国度的10几个造作厂家，设备的造作、运输、装置和调试均应达到当今国际水平。同时，由于左岸电站设备装置工作和作业面相对集中，存在多家施工单元和多项设备的作业交叉、滋扰频仍，最终需经系吐洫合调试，造成装置施工作业的层面和界面责任难以划分。选取分项保险则会导致分歧项主张装置工程险赔付责任难以划分。

　　在电站设备进行装置的同时，厂房及相邻坝段的土建施工也在进行，两者又存在相互影响。并且，对于统一设备，脱险原因可能涉及到造作、运输、装置等多个环节或多个险种的赔付责任，也存在交叉，因而，本项目选取不切标块，以开口大保单方面式将左岸电站全数设备装置工程险和高压电器设备运输险统一投保。中国三峡总公司采取公开询价、专家评审、辅导决标的方式进行，体现了“公开、平正、公正、科学”的准则。

承保方式
　　针对左岸电站设备装置和高压电器设备运输投保的金额大、风险成分高、国内一家保险公司难以承保。为了有效地转移和分散风险，又两全三峡工程已投保的左岸厂坝土建构筑工程险可能的交叉责任和三峡工程第三阶段工程投保项目以及左岸电站机组投产以来的财富险的竞争选择。因而，决定由国内最有实力的中国人民保险公司、中国太平洋保险公司、中国安然保险公司三家保险公司以共保的方式承保。

　　共保方式确定首席承保人，各共保人与投保人结合签署一张保单，统一保险费率并以首席承保人建议书费率为准。明确首席承保人一家现场服务机构归口服务，脱险后按共保比例赔偿。这也是借签了国内表某些项目成功地选取了共保方式之后，在三峡工程保险上的一种尝试。这种共保方式，将有利于三峡保险工作直接进入国际保险市场，在我国参与WTO以来，还可能会越发显示其活力。

公开询价
　　首先，中国三峡总公司向中国人民保险公司、中国太平洋保险公司、中国安然保险公司的三家保险公司总部发出了约请报价通知书。在得到三家响应后，接着，约请三家保险公司到三峡工地进行现场风险查勘并采办询价文件。中国三峡总公司对各保险公司提出的问题进行了答疑和澄清。各保险公司用20天功夫作出建议书，中国三峡总公司再组织评标议标，最后以书面大局通知中标。

　　询价文件蕴含：(1)保险询价约请函；(2)承保人须知(蕴含报价单和报价的误差与注明，还蕴含有关技术资料等)；(3)保单样本。保单样本的设计是凭据《保险法》和中国保监会的有关划定，结合三峡工程的具体现实而设计的。保单样本拥有很强的准则性、政策性和可操作性。把响应保单样本的条款视同报价单一样作为公开询价竞争的重要前提。例如：针对三峡左岸电站设备装置、调试可能产生的风险、评标专家组在鉴定询价文件时就明确，针对频仍交叉的设备起吊坠落风险、碰撞风险、围堰拆除、闸门漏水、渗水造成的水险、大气湿润影响绝缘、火险等风险成分，应该在保单中设定有针对性的条款并进行描述，落实防水、防火、防渗漏、防湿润、防起吊坠落、防碰撞．防土建工程施工滋扰的保险责任。尤其是针仇家两台机组装置结束与发电调试相隔近一年功夫，要确保电气设备不受潮，除了造作厂商、装置方和三峡总公司(业主)共同造作、装置过程中采取的防护伎俩之表，超出正常防护不成抗力的大气受潮的损失，应属保险理赔领域，列入保单。

　　在询价过程中，评标专家组始终对峙承诺保单条款是成为承保人的前提前提，要求三家保险公司均以书面确认，并承诺在保单签定时，将无前提地接受。三家保险公司均按询价文件划定的报价截止功夫递交了报价建议书，积极响应标书文件，并提出了合理的又拥有竞争力的报价。由于询价文件明确：接受报价的准则是四条：第一条是响应询价文件；第二条是提供的保险规划拥有可操作性，要求在国际再保，分保铺排安全、靠得住、并经询价方认可；第三条是合理的报价；第四条是，报价方提供的报价在询价截止日后不得做内容性批改，并视为对询价方的承诺，将作为鉴定保单的基础？杉侠淼谋壑皇峭侗甑钠渲幸桓銮疤，而不是唯一前提。

　　中国三峡总公司约请国务院三峡办、长江水利委员会、国度开发银杏注中国银杏注国际达信保险照拂公司等单元的专家和总公司有关方面代表共同组成专家评审幼组，专家评审幼组遵循“公正、平正”的准则，采取定量打分、定型分析、记名投票，最后形成了专家组的推荐定见。总公司辅导充分尊沉专家评审组的定见，并将评审了局派人向中国保监会作了专题汇报，以利保监会援手政策把关。因而说，由于询价文件规范和三家保险公司积极地响应，以及三峡总公司组织评审得力，使得这次询价招标工作得到成功。三家保险公司均以雄厚的实力，优良的诺言和富有竞争力的报价以及服务承诺，积极参加竞争。所以，国际上各有关驰名保险公司和中国保监会一致以为：中国三峡总公司的询价做法是切合国际通例、反映优良，最后三家保险公司也很中意，各得其所。形成了投保方、承保方四盈的优良终局，即：三家投保，中国人民保险公司为首席承保人，三家共保比例是5：3：2，中国人民保险公司50%，中国太平洋保险公司30%，中国安然保险公司20%；并且首席承保人出具了暂保单，其责任期与正式保单相通。2001年2月22日在北京已正式签定保险和谈。

分保和再保的铺排
　　依照我国保监会现行政策，保额的20%必须首吓咨中国再保险公司办理法定再保险。接着，凭据各家保险公司的各自本钱金及筹备金比例确定自留额。余下的保险额必要在国际分保和再保险，以化解风险。为了进一步落实和降低国际分保的保险费率，由首席承保和三峡总公司共同选择首席国际再保险人，并由首席国际再保险人牵头组织其他国际分保公司，以层层分管和转移风险、落实责任，首席承保人和中国三峡总公司(含达信保险照拂公司)组成结合工作幼组，阐扬各自优势，共同向国际再保险市场推荐被保险项目。

　　水电工程建设在设备装置调试阶段的风险通常高于土建阶段，在本次公开询价过程中，影响费率报价的成分重要是各保险公司的分保手续费和国际市场再保险费率。而分保手续费率已在各家建议书中作了承诺，国际市场再保险费率，固然含在各家建议书的最终费率中，但具体费率必须到国际保险市场上通过竞争以来能力确定，作为被保险人是不能承担国际再保险费率凹凸的风险。为此，在三家保险公司已签的共保和谈中已明确：若是最终的国际再保费率超出首席承保人的报价，其超出部门由首席承保人自行承担，反之，若是最终国际再保费率低于报价，相应降低承保总费率。同时，由于中国人民保险公司是国内唯一的国际海运保险组织劳合社成员，因而其运输险报价在国际市场上也是属于较低程度的竞争性保价。实际证明，通过竞争已实现国际再保费率在原定费率领域内。